大選已於本月13日落幕。在競選活動期間，曾經出現過反對廢除死刑的政見。作者覺得無非是選舉語言，當時未予置評。隨著大選結束，此項話題果然告一段落，政客們不再發表意見。本篇文章，是要純粹從憲法角度，討論死刑存廢的嚴肅課題。
國際赦免組織（Amnesty International）官網資料顯示，截至2022年為止，世界各國之中，全面廢除死刑者有112國（註：香港、澳門地區並非國家未予列計在內），事實上久未執行死刑形同廢死者有23國，仍然保有死刑者55國（註：美國50州中27州保有死刑）。究竟需不需要採用死刑，牽涉到很多因素，與一個國家的刑事司法制度、社會發展情形、歷史文化背景，相互關聯。鄰國菲律賓曾於1987年廢除死刑，卻於1993年恢復死刑，又於2006年再度廢除死刑，足見保存或廢除死刑不是單純的抉擇問題，廢除死刑各國，也未必與該國的民意一致。
死刑在世界各國中雖然存廢互見，如果按照該國憲法存有違憲疑慮時，應當謀求消除解決之道。南非聯邦憲法法院於1995年6月，以判決宣告死刑違反該國憲法，國會遂於1997年12月修法，刪除刑事實體法上的死刑規定。日本曾經發生死刑違憲爭議，其最高裁判所昭和23年（1948年）3月12日判例，引用該國憲法第31條的規定，認為死刑並不違憲。參考日本駐中國大陸大使館官網所載中文譯文，該條內容謂：「不經法律規定的手續，不得剝奪任何人的生命或自由，或課以其他刑罰。」因此，依照法定程序而科處剝奪生命的刑罰，便沒有違憲，有其明確根據，毫無疑問。
我國憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」按照該條規定，憲法所列舉的人民基本權利，如果符合條文所定除外情形，是可以用法律予以限制的。然而，「限制」與「剝奪」，兩者明顯有別，人民的生存權，是憲法第15條所保障的基本權利，死刑又稱生命刑，是「剝奪」生命的刑罰，已經超過了「限制」的程度，究竟有沒有違憲的疑慮，值得探討。與上述日本憲法條文及判例相對照，我國憲法只規定「限制」而不能「剝奪」基本權利，死刑是否違憲，頗有疑問。我國最高法院105年度臺上字第984號刑事判決，想要套用「限制」一詞，便把死刑說成是永久「限制」自由權利的刑罰，因而認為沒有違背憲法，將憲法第8條與第15條的自由權與生存權，以及學術上的自由刑與生命刑混為一談，極其勉強。憲法法庭112年度憲判字第14號判決，受限於該案聲請人僅就最高法院承審死刑案件法官的迴避問題有所主張，以致未能對於上述違憲疑義提供解答，甚為可惜。然而最高法院105年度臺上字第1062號刑事判決指出，自從聯合國公民與政治權利國際公約轉化為國內法以後，其實已經產生實質限縮死刑規定適用範圍的效果。
各方爭論死刑存廢問題，見仁見智，雖然皆有所本，未免捨本逐末。倘若在憲法上站不住腳，那麼，我們還去討論要不要保留死刑，豈非空談！
＃＃作者曾於去年4月30日在方格子發表《死刑法條知多少》的文章，併請參閱。
