選擇你的契約遊戲規則：準據法

某天有個日本朋友找你下棋，挑釁你很傻一定會輸，你一聽便覺得不能接受，不甘示弱地表示自己小時候可是能跟公園阿伯過上好幾招，怎麼可能輕易認輸。

好吧，你連遊戲規則都不懂，只聽過餃子的王將，不知道王將在棋盤上要怎麼移動。這時候你會選擇要他改變主意來下象棋，還是你會把主導權交出去，讓他帶你下將棋然後被他虐菜？

在契約裡面，所謂的遊戲規則，就是由準據法所決定。他通常會出現在契約的尾端不起眼的位置，大家在簽署紙本契約或是在網頁點擊「同意」選項時，多多少少會在眼角餘光掃瞄到的契約條款：「…因本條款或相關服務所產生或與之相關的任何爭議，將受〇〇法律規範…」

準據法條款一定會在各類型的契約出現，象徵了其在契約中的不可或缺的地位。然而，不可否認的，它往往被放在契約的尾端相對不起眼的位置，隱約有種被漠視的感覺。

今天糰子律師就要來和大家聊聊這樣在契約上「雞肋」的條文，為何你應該關注，並且談談相關的注意事項。

Shibainu with shogi

什麼是準據法？

「準據法」條款，是規範契約當事人之間針對該契約所產生的權利義務，約定應該遵循哪個國家法律的條文解釋的條款。

在契約自由的原則下，當事人自然有充分的自主權可以決定與對方的契約關係要採用怎樣的解讀方式。台灣的涉外民事法律適用法第6條即規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思，定其應適用之法律」（總之就是契約關係可以由當事人決定其要件和效力要適用什麼法律）。

在實務上，你可能容易看到準據法與管轄和紛爭處理機制的約定一併處理，而看到以下的形式：

［Google服務條款］因本條款、服務專屬附加條款或相關服務所產生或與之相關的任何爭議，將受加州法律規範，並排除衝突法則的適用。這些爭議將完全由美國加州聖塔克拉拉郡的聯邦法院或州法院裁決，您與 Google 皆同意受上述法院之屬人管轄。

［我的E政府服務條款］本服務條款之解釋與適用，以及與本服務條款有關的爭議，除法律另有規定者外，均應依照中華民國法律予以處理，並以台灣台北地方法院為管轄法院。

為什麼你應該關注準據法

在台灣，當我們參與日常交易時，如購買商品、簽訂租房合約，這些活動通常不會引起法律上的疑慮。原因是，所有當事人都默認遵循台灣的法律體系。例如，當一位消費者在台北的商店購買商品時，商家和消費者都自然適用台灣的民法或消費者保護法。這種情況下，準據法原則的問題很少被提及，因為法律的適用性並不成問題。

然而，情況在跨國交易中完全不同。假設一家台灣公司與一家日本公司簽訂供應合約，雙方心中如果分別預期著要用自己國家的法律處理契約，而未明確約定，可能會導致雙方在合約解釋和執行上出現分歧，甚至引發法律糾紛。因此，在跨國交易的脈絡下，明確確定適用法律變得至關重要。

隨著全球商業活動的日益增長，跨國契約變得越來越普遍。在這些契約中，準據法（即適用法律）的選擇對契約的解釋、執行以及解決潛在爭議起著關鍵作用。

Misunderstanding

選擇你要的遊戲規則：準據法的關鍵作用

準據法的重要性可以體現在兩個層面，一是引入任意規定補充完善當事人間的契約關係，二是以強行規定界定當事人間契約關係中（不能跨越的）絕對框架。

任意規定：完善契約關係的空白

任意規定是一種「預設」、具備「彈性」（跟糰子一樣彈）的法律型態，這種法律規定固然有規範人民特定的權利義務關係，但在契約自由原則下，給予人民高度的自治空間，允許人民自由排除適用。

實務上任意條款會成為當事人契約關係的補充，在當事人未予以明確約定的狀況下，作為補充性質的約定「預設」使用。

舉例來說，台灣民法第233條第1項規定，債務人付款遲延的話，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而所謂法定利率則規定在民法第203條，是年息5%。但這項規定允許當事人可以透過約定的方式調整遲延損害的利率，不論是往上或往下調整。這就是他任意規定的特性（ゴムゴムの~銃！）。

如果我們沒有約定遲延利息，或是利率多少，可以直接依照民法相關規定請求法定利率「5%」。在沒有約定的狀況下，民法相關規定將「補充地」適用到當事人的契約關係中。

而在日本民法中，也有類似的規定，在雙方法律關係適用日本法的狀況下，可以依照民法相關規定請求法定利率「3%」。

日本 ‧ 民法第419條（糰子中譯）：「關於以金錢支付為目的的債務不履行，其損害賠償金額應按照債務人承擔遲延責任的最初時點的法定利率確定。但若約定利率超過法定利率時，則應按照約定利率計算。」

日本 ‧ 民法第404條第2項（糰子中譯）：「法定利率為年息百分之三。」

在台灣和日本民法下，當事人都可以透過約定的方式調整遲延損害的利率。只有在沒有約定的狀況下，民法相關規定預設適用到當事人的契約關係中。當然，為了避免爭議，當事人間如果能在契約談判過程中就將此議題拿上檯面溝通，自然是最好不過，尤其是賣方可能會希望提高比例，達到促進買方遵期付款的意願，避免買方的付款風險。

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然而，若是沒有想到此議題，或是當事人間對於此點僵持不下，而未寫進契約中，則契約上保持空白，直接適用法定利率，也不是不行。只是，細心的讀者們可能已經注意到了，台灣和日本的法律對於遲延利息的比例所預定的法定利率是不同的。台灣是 5%，而日本則是 3%。這裡的 2%差異對於毛利率錙銖必較的產業中，恐怕是不容忽視的差距。準據法為何，茲事體大。

參考資料：任意規定，法律百科。

強行規定：界定契約關係中的框架

強行規定包含了強制與禁止規定，這些是法律要求人民必須要做/不能做的行為，反映了一個國家的公共政策和基本法律原則，例如保護弱勢勞工、消費者（、以及糰子）。人民並沒有修改、排除的空間，若是違反了，可能有較為嚴重的法律效果。

接續前面的例子，如果我們換個角度想，想要將約定利率設定高一點，讓買方不敢違約遲延付款。你可能會說，讓我想想，那麼可以設定為30%如何？就算是嚇嚇買方也好。

不過…你可能要失望了。因為在台灣的民法第205條有限制約定利率的上限為年息 16%，而超過部分的約定無效。

相對來說，在日本的法律中，對於遲延損害金所規定的上限，僅在涉及消費者的關係時，於特定條件下設定為14.6%（消費者契約法第9條本文、第2款），商人間的交易則無明文規定（但是不能高得太離譜而構成日本民法第90條的暴利行為）。

從而，假設「只考慮遲延損害金的議題」，在你銷售產品給日本企業的交易中，你作為賣方有龐大的交涉力量，可以主導要求日本買方的遲延損害賠償金時，那麼你自然會傾向選擇準據法是日本法而非台灣法，藉此便能設定遲延損害賠償金到超過16%的程度。

參考資料：強行規定，法律百科。

準據法選擇的策略意義

總的來說，以蓋房子打個比方，在建築時一定有一些基礎、根本、涉及安全的結構是不能變動退讓的，這就像是強行規定。也同時會有偏向功能、裝飾、屬於彈性的空間可以自由調整，這就像是任意規定。

掌握強行規定的限制，基本上算是經營企業的根本，能讓你最大程度地減少法律風險。（試想千辛萬苦談到一個遲延利息20%的條件，甚至拿了其他條件去交換退讓，結果超過16%的地方無效...真的是只能抱著棉被哭...）

理解任意規定的內容，你可以知道法律對於契約關係的預設是甚麼，你有哪些條件是可以爭取、調整的，哪些條件就按照法律的任意規定處理就好。集中精力在正確的地方，能夠使你的企業在契約談判上擁有更多的主動權和靈活性~（例如要不要爭執把利率提高到10%，或是按照法定的5%也可以接受。）

充分理解法律體系的任意規定與強行規定，便能選擇適合的準據法，讓準據法的選擇不僅是跨國交易中的一項可有可無的技術性決策，而成為商業策略的一部分。

Mandatory and Suppletory Rules

契約審閱時的注意事項

實務上準據法幾乎都是與管轄地、紛爭處理機制（採取訴訟或仲裁等等手段）一併約定，通常需要一起考慮。例如前面提到Google和我的e政府都是這樣捆綁約定的。

與管轄、紛爭處理機制一起考慮

如果採取訴訟程序，則一般會採取法院地的法律，例如約定在台灣法院訴訟解決，通常會約定為台灣的法律為準據法（當然也可以另外約定！但是可以想見法官審理時會相當掙扎…）

這時不外乎考慮兩點，起訴的便利性（成本）、執行的意義（效果）。

成本的部分主要考慮點大概是訴訟費用、律師費用等。原則上，大家有個「台灣律師好便宜」的印象也就可以了…（欸？你說什麼？我才沒有在流淚呢…）。如果不是特別在意費用，那麼大致評估一下自己有沒有認識國外當地的律師（或是你的慣用律師事務所有沒有當地的資源、合作）就沒問題了。

執行的部分，需要考慮對方的資產配置，大致理解一下對方在約定管轄的地方有沒有資產能夠執行即可。如果是容易脫產的資產就要特別留意。

或許會有人顧慮審判的公平性，但老實說各國法院都是在進步中，糰子是寧願相信法院們不會偏袒自己人（說難聽一點，找了當地事務所去代理，法院多少還是會給當地律師面子），所以除非是一些惡名昭彰的國家，原則上這一點可以放心。

不與管轄、紛爭處理機制一起考慮

另一方面，如果採取仲裁程序，那就可以把管轄地的考慮因素比重降低，畢竟仲裁委員都很習慣適用不同的準據法。當事人可以自由約定想要的準據法。這時，準據法本身的意義就會被凸顯。

例如，前面我們提到，如果要迴避遲延損害賠償金的上限，可以選擇將日本法作為準據法。不過事實上我們並不可能只考慮到遲延損害賠償金，就直接與對方約定準據法為日本法。因為整份契約條款會有很多細節需要考慮，不能顧此失彼、因小失大。因此我們還是得對於整個契約乃至於交易整體內容有通盤理解，才能做出恰當的決策。

當然，這個工作通常是交給律師或是法務處理。但是當你諮詢律師或是把契約提供給公司內的法務審閱時，不要以為只要把契約範本丟給他就好了。如果是稱職的契約審閱者，那麼必然需要對整個交易架構和細節進行檢討，而不侷限於單份契約上的隻字片語。所以請將你的商業規劃和已經有共識的方案都一併和專家好好討論，讓他能協助你分析風險、進行選擇。

第三國（中立）選項？

實務上最常見的協商過程，無非就是當事人雙方主張要用自己國家的法律作為準據法，如果雙方角力下沒有結果，可能會採用第三國、且適合雙方法律關係的法律。這時你多半得有一點第三國的法律知識，才能做出適當選擇。如果我們對於法律了解得更透徹，則或許能在契約談判的角力之中利用準據法的約定，占得上風。（或許有種在知法玩法，遊走灰色地帶的感覺，但弄清楚自己的權利義務，並向對方爭取，這也是無可厚非的）

就像是文章開頭的例子，你懂象棋而你的日本朋友熟悉將棋，如果你們僵持不下，或許可以考慮西洋棋，作為一個較為公平的第三個選擇。

Knight against Bishop

如果放著不管會怎樣？

假設你能談到一份幾乎絕對有利的契約，可能能夠把準據法拋諸腦後。

但實務上談判又怎麼可能如此稱心如意，能夠談到絕對有利的契約？而且說不定反而你的強大談判力量所談下的超有利條件，其實已經違反法律中的強行規定無效了。

糰子認為，審閱契約的成本和放置不管的風險，向來是公司在法律遵循上的權衡，最重要的還是找到公司可承擔風險的平衡點。建議在初期還是先找專家做基本諮詢，以求建立起穩定的營運模式。

補充：聯合國國際貨物銷售合同公約

在當事人們可能各自堅持要採取自己國家的法律為準據法時，你可能也需要知道除了特定國家的法律以外，《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，簡稱CISG）也可能會適用於你的契約。

CISG的目的就是在促進跨國買賣貨物的交易，並為此類交易提供一套統一的法律框架。內容包含跨國商家間貨物買賣的契約形成、交付、風險轉移以及違約和補救措施。涵蓋了當事人間的一般契約關係。

要注意的是，CISG有一個關鍵特點是其自動適用性。這是指當交易雙方所在國家均為CISG的締約國時，或是依據國際私法原則而適用某一CISG締約國之法律時，除非雙方明確排除或修改CISG的適用，CISG會自動成為該國際貨物銷售契約的適用法律。

雖然台灣的公司法人因為台灣並非締約國，預設不會適用，但如果是約定適用CISG締約國的法律，或是你利用國外法人進行締約，就要注意是否要適用CISG，以及是否要約定排除，否則到時候可能會出現與你預期不同的結果。

參考資料：聯合國國際貨物銷售合同公約簡體中文版，聯合國

UN Flag

結論

在契約當事人有充分自治空間的情形下，實務上或許準據法並非是契約談判上雙方攻防的主要議題，許多企業在簽約時也往往忽略這點。看到對方提供的例稿範本，一般來說你可能會檢討付款條件、交貨條件，但可能就對於準據法的約定睜一隻眼閉一隻眼（反面來說，這告訴我們最好準備自己的例稿，主動掌握契約版本的主導權的重要性）

然而，正所謂魔鬼藏在細節中，如果你對於法律了解得夠透徹、周密，可以清楚地掌握法律風險，也就是更了解「遊戲規則」，進而把握機會選擇對自己有利的規則。或許能將準據法原則從契約書中雞肋地位，轉變成你在跨國交易成功的關鍵！

最後，如果你覺得文章中有些地方希望深入討論，或是你有豐富的國際貿易經驗想要分享，請隨時聯絡我們或是在下面留言分享和討論。我們都是在學習的旅人，讓我們一起來探討與成長，揉合、激盪更多知識吧！

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