本篇要實際來分析最高法院109年度台上字第2607號判決。
案例事實
吳男朱女於民國（下同）85年結婚，育有一女一子（子未成年），吳男於102年間被發現與訴外人吳女有不正當交往，吳男向朱女懺悔並簽立切結書，承諾日後不再有該等行為，後仍於105年間與訴外人鄭女有不正當交往。
朱女起訴請求與吳男離婚，並請求法院酌定由朱女負責未成年子女權利義務之行使或負擔，另請求吳男按月給付未成年子女扶養費新台幣（下同）28,800元。除此之外，現兩造共同居所登記在朱女名下，朱女請求法院判決兩造離婚後，能一併作成命吳男遷離之判決。
本件經台北地方法院作成107年度婚字第182號民事判決，法院准兩造離婚，兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，並由朱女擔任主要照顧者；吳男應於每月5日前給付朱女關於未成年子女之分擔扶養費19,497元，如遲誤一期履行，其後六期視為亦已到期；吳男應於兩造離婚判決確定之日，自系爭房屋遷出，駁回朱女其餘之訴。本判決經程式自動判定為依法不得公開之案件，所以網路上搜尋不到全文，但後續的第二、三審判決仍全文公開。
吳男不服，上訴高等法院，經高等法院作成108 年度家上字第 141 號民事判決，除原判決主文第二項關於酌定兩造對於未成年子女權利義務之行使或負擔，變更為由朱女單獨任之外，其餘上訴駁回。
朱女在訴訟中提出吳男與吳女間手機通訊紀錄翻拍照片，證明兩人間有不正當交往。吳男則主張朱女未經同意翻拍之手機通訊紀錄照片，不得用為證據。
法院意見
高等法院針對證據使用禁止規範的敘述，原文摘錄如下（粗體、底線均為筆者所加）：
隱私權之保護與訴訟權之保障發生法益衝突，如以侵害隱私權之方法取得之證據，民事訴訟法未如刑事訴訟法相同對證據能力設有規定，應從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等予以衡量，非可一概否認其證據能力。衡諸一般社會現況，妨害他人婚姻權益之行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極為不利，當行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者應為一定程度之調整，以侵害隱私權之方式取得之證據是否予以排除，應視證據之取得是否符合比例原則而定。
以下幾點值得特別注意：
1.本件朱女表示她是吳男住院期間，吳男手機一直響，她以為是客戶電話（兩人當時共同經營水果批發），欲代吳男接聽手機，始察覺吳男與吳女間手機通訊紀錄。法院採信朱女的說法，也就是說，法院認為朱女沒有無故窺探吳男非公開對話的意圖。據此，本件禁止使用證據與否的判斷與預防理論無關。
但跳脫法院的判準，筆者覺得私人取證的證據使用禁止本來就跟預防理論無關。
國家進行犯罪追訴，因為國家有強制力，所以有必要要求國家在法律允許的限度內使用強制力，所以才需要預防理論。再來，如果知道哪裡有可以證明犯罪的證據，國家完全可以循合法手段取證，諸如有令狀的搜索扣押或監聽，根本沒有違法犯紀的必要。退一步來說，如果怕依法聲請令狀，法官不願開具，那正是制度設計的目的：避免過於氾濫的強制處分侵害人民基本權利。
反之，私人沒有強制力，沒有必要特別防範私人的違法取證；私人也沒有制度設計內的強制取證手段，私人違法取證的證據使用禁止，可能也阻斷了權利實現的可能性。況且，私人取證手段違法，本來就還有刑罰的嚇阻，請問私人不法取證與其他違反刑法的行為有何不同，甚至較後者來得更嚴重，除了刑罰外，還要動用到其他手段（此處即證據使用禁止）來嚇阻私人犯禁？
基於上述理由，筆者是認為私人取證的證據使用禁止無需考量預防理論。
同理，筆者認為，法院認為此時要衡量違法取得證據所侵害法益之輕重，也是沒有必要的。假設私人違法蒐證手段違反刑法第315-1條，實務在解釋刑法第315-1條的「無故」時，就有在討論私人蒐證是否仍該當此處的「無故」，本質上已經是一種法益衡量了。套用（上）篇中分析架構，違法取得證據所侵害的法益之輕重是證據取得禁止階段的考量，判斷證據使用禁止時要衡量的應該是在審判中使用該證據是否構成另一次的基本權利侵害。
2.法益衡量時，法院權衡的是行為人的隱私權及被害人的訴訟權。承前，筆者認為此時權衡的應該是在訴訟上使用違法取得的證據另外對行為人隱私權造成的干預，但另一方面，本件法院權衡被害人的訴訟權，要比其他法院所權衡被害人的配偶權來得合理，畢竟理論上被害人配偶權在行為人出軌的時候就已經受到侵害，被害人蒐證，所維護的應該是他們後續在訴訟上做出相應主張的權利，也就是訴訟權。
3.吳男與吳女間的手機通訊紀錄無法證明兩人之間是否發生過合意性交，但有吳男對吳女說「愛妳」、「想妳」的對話，法院認為已經構成不正當交往，所以最後法院是依據第1052條第2項，而非第1052條第1項第2款事由判准離婚。有責程度部分，法院認為吳男較朱女來得高。
離婚事由部分，法律上的一般原則，應該都是從具體到抽象、從個別到一般，也從列舉到概括，但目前法院的做法都是先行審酌民法第1052條第2項，若依據概括條款已可得到判准離婚的結論，就說「其基於選擇訴之合併型態，另行主張之同條某列舉事由規定，即無再予論述之必要」，有以概括條款架空列舉事由的趨勢。
最高法院
吳男上訴最高法院後，命吳男遷出房屋部分，因吳男抗辯房屋由他出資價購，最高法院認為原審法院未就吳男是否主張其與朱女間有借名登記關係行使闡明權，所以發回更審（最後雙方成立調解），其餘部分駁回而告確定。
吳男上訴理由中一樣有抗辯與吳女間手機通訊紀錄的證據能力問題。最高法院的回應就是日後相關案件會套用的成句：
按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力。
雖然最高法院沒有再去講預防理論或違法取得證據所侵害的法益之輕重，而是主要著眼於比例原則，但從之後的判決來看，上述兩個因素依然在往後的判決中發揮作用。
下篇會整理討論目前引用過109台上2607的其他判決。
