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陳秉訓／政治大學科技管理與智慧財產研究所教授
圖片來源 : shutterstock、達志影像
專利權人若要行銷專利商品，須透過代理商行銷至零售商，無法自行接觸。此選擇的必要，是因為專利權人不見得熟悉特定地區的市場通路，而須仰賴代理商的通路來進入該地區市場。
不過，當代理商背叛專利權人而選擇代理侵權商品時，專利侵權訴訟的觸發是可預期的。本文在借鏡《智慧財產法院102年民抗更（一）字第1號民事裁定》（輝瑞案）之訴訟標的價額計算，來推論代理商的損害賠償金應如何計算。
背景
輝瑞案是相對人（原告 / 專利權人PF）的專利維權行動之一，其他相關案件尚有二件，一件為被告是個人及其所經營藥局間的糾紛[1]與另一件被告為學名藥製造商NK[2]，又稱作PF案[3]。
輝瑞案的系爭專利為第083372號「用於治療或預防男性勃起不能或女性性慾官能不良之藥學組成物」。系爭原廠藥為「威而鋼膜衣錠50 mg」與「威而鋼膜衣錠100 mg」。抗告人（被告）為兩間地區藥品經銷商（RT），其販賣訴外人NK之系爭學名藥「美好挺膜衣錠100 mg」。PF在2012年5月10日於智財法院起訴，指控RT侵害系爭專利，且主張排除侵權請求項與損害賠償請求權。一審法官就排除侵害請求權部分，針對RT而核定訴訟標的價額各為新台幣（下稱NT）$1,650,000元。RT對此金額和其他議題不服而抗告。就訴訟標的價額，二審法院指出排除侵害請求權因於起訴時並無交易價額，故該請求權訴訟標的價額，應以原告就訴訟標的所有利益為準，即原告因被告停止侵害系爭專利所獲得利益。
另二審法院認為針對PF排除侵害聲明所涉及訴訟標的價額，因為當事人已充分陳述意見，並提供多項證據資料，此足以供其參照各種客觀事實，而綜合概算於RT停止侵害後PF可得之所有利益。因而，二審法院表示本抗告並無《民事訴訟法》第77條之12所指訴訟標的價額不能核定情事，並廢棄原裁定。因此，輝瑞案訴訟標的價額計算方法可拆解為二步驟，一是決定原告所得利益期間；二是估算該所得利益。該方法對專利侵權損害賠償計算有參考意義。
步驟一：所得利益期間
原告PF於2012年5月10日起訴，但系爭專利之期限至2016年7月2日為止，故二審法院估算系爭專利權剩餘年數為4年2個月。另二審法院考慮《智慧財產法院辦案期限規則》及《各級法院辦案期限實施要點》等規定，而指出本件訴訟自第一審（1年4個月）、二審（2年）至三審（1年）之最長辦案期限應為4年4個月，因而預估本件訴訟於確定日（2016年9月10日）時，系爭專利已期滿消滅以致原告無從主張排除侵害請求權。
另雖PF就排除侵害之聲明請求法院宣告假執行，但二審法院認為此不代表所得利益期間應扣除一審辦案期間。儘管有見解是採「扣除說」，二審法院指出「扣除說」採取期間計算標準是有疑義的。理由包括：
（1）「有關排除侵害之判決性質上得否宣告假執行」屬未定見解；
（2）若「一審敗訴，即無准許假執行、發生執行力」，但「於二審始勝訴並宣告假執行」時，則「是否應扣除一、二審辦案期間」；
（3）「原告因被告停止侵害而可獲得利益」係源自於系爭專利排他權所可合理預期、經由本件訴訟而實現者，其無關於原告是否聲請假執行。
因此，二審法院決定以系爭專利權剩餘年數為原告因被告停止侵害所獲利益之期間，即4年2個月。
步驟二：所得利益估算
二審法院所明確考量所得利益估算相關因素，包括原廠藥和學名藥之特殊關係、當事人過往交易往來關係、被告於本件起訴前每年銷售系爭學名藥平均數量、原告於本件起訴時就系爭原廠藥單價與獲利率、及其他可替代且非侵權產品市場占有率等，以下依序討論。
在原廠藥和學名藥之特殊關係部分，考量：
（1）學名藥即原廠藥之「具同成分、同劑型、同劑量、同療效藥品」；
（2）系爭原廠藥採用系爭專利所請成分製造、且其適用症為成年男性勃起功能障礙；
（3）系爭學名藥亦用於相同適用症等，二審法院認為系爭原廠藥和系爭學名藥同屬治療成年男性勃起功能障礙之藥品市場，並處於互相競爭之市場地位。
在當事人之過往交易往來關係部分，二審法院指出被告未向原告或其經銷商購買系爭原廠藥。但此事實未明顯影響所得利益估算。
在評估被告於本件起訴前每年銷售系爭學名藥平均數量時，二審法院採納一審裁定所准許原告保全證據聲請資料，包括二間被告公司分別於2012年6月15、18日所陳報之系爭學名藥銷售資料，其揭露於2012年1月至5月間該些公司對外銷售系爭學名藥總數量，並換算為平均每月銷售8,165.6顆。二審法院認為此銷售數據應較為客觀。
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