關鍵分析
- 加班法源。
- 可以加班的時段。
- 補休規定。
- 補休期限。
- 解釋函與法理論述。
〈勞基法 第 32 條〉加班法源
- 雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。
- 前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時；延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。
第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
👉可以加班的時段：正常工作時間以外+休假日。
〈勞基法 第 32-1 條〉補休規定
- 雇主依第三十二條第一項及第二項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第三十六條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。
- 前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第二十四條規定論處。
👉可以加班補休的時段：正常工作時間以外+休息日。
〈勞基法施行細則 第 22-2 條 〉補休期限
- 本法第三十二條之一所定補休，應依勞工延長工作時間或休息日工作事實發生時間先後順序補休。補休之期限逾依第二十四條第二項所約定年度之末日者，以該日為期限之末日。
- 前項補休期限屆期或契約終止時，發給工資之期限如下：
- 補休期限屆期：於契約約定之工資給付日發給或於補休期限屆期後三十日內發給。
- 契約終止：依第九條規定發給。
勞工依本法第三十二條之一主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。
〈勞基法施行細則 第 24 條〉
- 勞工於符合本法第三十八條第一項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。
- 依本法第三十八條第一項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：
- 以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作六個月以上一年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。
- 每年一月一日至十二月三十一日之期間。
- 教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。
- 雇主依本法第三十八條第三項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工符合特別休假條件之日起三十日內為之。
綜上條文分析：雇主依勞基法第39條規定徵得勞工同意於特別休假日，或依同法第40條規定停止勞工例假、休假或特別休假，使勞工正常工作時間內加班後，以加班補休替代發給加班費，勞基法並未有規範。
〈怎麼辦呢？特別法(勞基法)未規定則爰以普通法(民法)〉
- 休息「日」，例假「日」、國定假「日」及特別休假「日」概念並不相同。
- 應休未休特別休假日數於年度終結後應發給工資，係金錢債權得透過勞雇雙方的「代物清償」契約，而轉為「補休債權」，事實上達到遞延的目的。至於遞延後未休畢者，依民法第319條代物清償規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。」，此為「要物契約」，亦即勞工未實際獲得補休前，原來的特休工資債權並不會消滅。(2017.11.23陳金泉律師在立法院一例一休勞基法修法公聽會書面意見)。
「民法 第 319 條 (代物清償)」
- 債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。
- 代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。（最高法院97年度台上字第52號民事判決）。
「民法 第 320 條 (新債清償)」
- 因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
- 若經當事人合意，舊債務將因新債務之成立而消滅者，則該舊債務於新債務成立時，即應視為消滅「債之更改」（最高法院95年度台上字第1550號民事判決）。
〈勞動部相關函釋〉
「勞動部107年9月26日勞動條2字第1070131255號」
主旨：
- 所詢雇主經徵得勞工同意於勞動基準法第39條所定休假日出勤工作後，或因天災、事變或突發事件，雇主依本法第32條第4項及第40條規定，使勞工出勤工作後，勞工得否選擇補休等相關規定疑義，復請查照。
說明：
- 復貴局107年3月23日北市勞動字第10732667100號函。
- 查雇主依本法第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，始依本法第32條之1規定辦理。
- 至所詢雇主經徵得勞工同意於本法第39條所定休假日出勤工作後，或因天災、事變或突發事件，雇主依本法第32條第4項及第40條規定，有使勞工出勤工作後，勞工如欲將出勤之工資選擇為補休，尚為法所不禁，惟勞雇雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定。
- 勞工於出勤工作後，如未有選擇補休之意思表示，雇主仍應依法給付出勤工資。凡雇主片面規定勞工於出勤後僅能選擇補休，即不符本法規定。至勞雇雙方如就出勤工資之請求權有所爭議，應由雇主負舉證責任。
- 另本部改制前行政院勞工委員會87年8月31日台勞動2字第037426號函，並未停止適用，併予澄明。
「前行政院勞工委員會87 年 08 月 31 日（87）台勞動二字第 037426 號函」
查勞動基準法第三十九條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定。
「勞動部105年11月17日勞動條二字第1050027353號」
- 有關補休事項非屬勞動基準法範定，勞工於延長工作時間或休假日出勤後，雇主如同意依勞動之意願放棄領取延時（假日出勤）工資並選擇補休，亦屬可行，惟有關補休標準及期間等事宜（含因補休期限屆滿或契約終止未休畢之時數應否折算及如何折算）應由勞雇雙方自行協商決定。
- 勞雇雙方如協商國定休假日加班選擇補休，為法所不禁（參勞基法 第 32-1 條 )勞基法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」，應依民法第320條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」新債清償概念處理。(參沈以軒律師 著文)
補休沈以軒律師採新債清償概念，陳金泉律師採代物清償。
