請先跟我唸三次：勞資雙方可以自由約定合理的試用期，
這在目前的法理與實務上，都是被允許的。
今天要講一個關於「試用期到底合不合法」的故事。
雇主提問：曾遇到員工反應，勞基法沒有試用期的規定，所以契約如果約定試用期，就是違法無效的。
「契約不能牴觸國家法律。」勞工斬釘截鐵的表示。
這位雇主感到很納悶。畢竟，實務上多數公司都有在運用試用期這個制度。難道這真的是「集體違法」嗎？
這是一個非常經典的「美麗誤會」。在勞基法的運作上，法條沒寫的東西，並不必然代表違法。
試用期就是違法的...嗎？
▋（一）法理診斷：從「法有明文」到「契約自由」
➤ 歷史脈絡的演變：
勞動基準法施行細則在民國86年6月12日修正前，原本確實有「試用期間不得超過 40 日」的規定。但在該次修正中，這項條文被刪除了。
➤ 勞委會86年的指標見解：
為了因應細則的修正，勞委會86年9月3日（86）台勞資二字第 035588 號函，補充如下：
二、查勞動基準法施行細則本(八十六)年六月十二日修正前，原有『試用期間不得超過四十日』之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。
三、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。
簡單來說：
• 自由約定原則： 雖然細則關於試用期的規定已經刪除，但勞資雙方仍可自由約定合理的試用期，這「尚非法所不容」（好拗口，白話來說就是「不禁止你做」的意思）。
• 規範不變： 雖然可以約定試用期，但雇主如果在期間內或期滿時終止契約，仍應依勞基法第11、12、16 及 17 條等相關規定辦理。
▋（二）實務診斷：試用不合格，也是「非自願離職」
當勞工試用期間表現不如預期，雇主決定終止契約時，必須回歸相關規範處理。
➤ 終止權的行使：
勞委會職業訓練局93年10月15日職業字第 0930037227 號函明確指出：
...又，依行政院勞工委員會86年9月3日台（86）勞資2字第035588號函，略以；『……；試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11條、12、16及17條相關規定辦理。』故雇主如欲終止試用期間勞工之契約時，係以勞工不能勝任所擔任之工作為由，終止勞動契約者，應依勞動基準法第11條第5款規定辦理。上開情形即符合就業保險法【按：應為就業保險法，原函文似誤植】第11條第3項『非自願離職』之規定。
也就是說，如果雇主是以勞工試用不合格，屬「不能勝任所擔任之工作」為由終止試用期契約，應依勞動基準法第 11 條第 5 款規定辦理資遣。
➤非自願離職的認定：
既然依勞基法第 11 條第 5 款辦理，這就符合《就業服務法》第 11 條第 3 項規定的「非自願離職」。換句話說，雖然有試用期約定，但因為試用表現不佳而終止試用時，勞工依然有失業給付或資遣費相關規範的適用。
▋（三）研究室點評：司法實務對「試用觀察」的肯定
除了歷來行政機關的函釋，司法體系其實也一直肯定試用期的存在價值。
➤ 最高法院 109 年度台上字第 2722 號民事判決：
法院認為，勞動契約附有合理試用期是合法的。雇主可以透過這段時間，觀察求職者的「業務能力、操守、企業文化適應及應對態度」，本於具體事實做客觀評價。
➤ 終止試用是可行的：
只要雇主沒有濫用權利，在試用期間或期滿後終止不適格員工的契約，是具備法律正當性的。
＃勞資碎碎念
＃法莫如顯
＃試用期並不違法
＃試用不合格仍屬非自願離職
——— 後記
本文於Facebook粉絲專頁發布之原標題為【「試用期」到底行不行？釐清「法無明文」的認知誤區】
不少人（勞雇雙方都是）在解讀勞基法相關規定時，容易帶著「合乎自身權益」的濾鏡，陷入「二分法」的誤區：沒寫的就是違法/沒寫的就是可以。
但勞動基準法的本質上就是「最低標準」。在不違反強行規定、公共秩序與誠信原則的前提下，勞資雙方其實保有相當程度的契約自由。
試用期的本意是「雙向觀察」。雇主觀察勞工是否適任，勞工也在觀察這間公司是否值得託付職涯。
沒辦法「一翻兩瞪眼」地認為勞基法沒寫就是違法。這跟我們之前討論過的議題邏輯很像。例如 D-35 提到的雇主能否規定婚假「必須一次請完」，或者 D-52 提到的，不能因為勞基法沒寫「日薪」，就說雇主在玩文字遊戲。
當我們在看一項勞動契約約定時，不能只看法律有沒有規定，還必須釐清它所規範的「權利義務」，有沒有違反相關規範的本旨。
以試用期來說，工資、休假標準與應有之社會保險一應俱全，且終止時依法結算，這個約定其實沒有被抨擊「必定違法」的必要。
還是要再講一次，別被一知半解的「民間傳說」給誤導了。
謹記：「獲取有憑有據的資訊，是預防爭議及解決爭端的第一步。」
關於「法無明文」能做或不能做，有興趣的讀者們，除了【三個月內離職真的不用預告？別被一知半解的說明給誤導了】這篇貼文有提到外，還可以參考我另外兩篇文章：
最低工資誤區：日薪 1,300 元合理嗎？破解「勞基法沒日薪」的法律迷思與計算邏輯
